Każdy z wykonawców robót budowlanych, w trakcie negocjacji dotyczących dodatkowego wynagrodzenia, zapewne spotkał się z zarzutami ze strony zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Dodatkowo, nie obcy zapewne, jest używany wobec wykonawców argument, że wykonawca powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i min. w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu.
O ile należy się zgodzić, że powyższe argumenty można wprost wywieść z zapisów Kodeksu cywilnego, a dokładnie z treści art. 632 § 1 oraz art. 354 § 1, to nie sposób pominąć jakże istotnego argumentu, że opisany sposób wykonania zobowiązania, rozszerzający w sposób entymematyczny jego zakres, doznaje na gruncie prawa zamówień publicznych, istotnego ograniczenia. Podobnie jak zapis o wynagrodzeniu ryczałtowym, który znajdzie zastosowanie jedynie do takich przypadków, gdy wykonawca miał faktyczną i obiektywną możliwość oceny zakresu robót.
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac, będące cechą wynagrodzenia ryczałtowego, doznaje pewnej modyfikacji. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów, będące wynikiem nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. To na zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia, a wykonawca jest zobligowany do wykonania zakresu tożsamego z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Nie oznacza to jednak, na co uwagę zwraca KIO, że fakt, iż cena oferty jest ceną ryczałtową, nie oznacza, że nie musi ona spełniać warunków poprawności, może być niespójna albo wręcz wewnętrznie sprzeczna, nie obejmować całego przedmiotu zamówienia, być niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy zawierać błędne wartości czy błędy w obliczeniu ceny, gdyż zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty.
Powyższe pozwala na wniosek, iż nie ma przeszkód do skutecznego domagania się przez wykonawcę od zamawiającego, w określonych warunkach faktycznych, wynagrodzenia za roboty nieprzewidziane w umowie zawartej w oparciu
o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli faktyczne świadczenie przyjmującego zamówienie przewyższa umówiony zakres, rozliczenie nieprzewidzianych kontraktowo świadczeń winno nastąpić w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.
Przy instytucji bezpodstawnego wzbogacenia natomiast bardzo często pojawia się powoływany przez zamawiających argument, a mianowicie, że roboty zostały wykonane bez aneksu, że wykonawca wykonał roboty nie będąc do tego zobowiązanym, a tym samym, że i tak zachodzi wyłączenie zwrotu świadczenia.
Podkreślić jednak należy, iż wyłączenie zwrotu świadczenia nie może nastąpić w przypadku, gdy wykonanie świadczenia następuje w wykonaniu nieważnej czynności prawnej, a zatem gdy dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy.
Nie sposób również pominąć faktu, że kto świadczył wiedząc, że nie jest zobowiązany, może odzyskać świadczenie, jeśli działał w celu uniknięcia przymusu. Trzeba przyjąć, iż chodzi tu o wszystkie te sytuacje, gdy ktoś świadczy w celu ochrony własnych praw podmiotowych, niekoniecznie bezpośrednio związanych z samym świadczeniem. W tym kontekście dostrzec należy, że podejście i sposób zachowania zamawiających w toku inwestycji, w zasadzie uniemożliwiają odmowę wykonania robót dodatkowych, gdyż odmowa ich wykonania, mimo że nie wchodzą one w zakres umowy, spowodowałaby nieuzasadnioną odmowę odbioru pozostałych prac, jak również brak płatności za roboty podstawowe. Wykonawca w zasadzie nie ma wyboru, musi wykonać roboty dodatkowe, aby rozliczyć umowę, utrzymać płynność finansową i nie narazić się na restrykcje w postaci kar za opóźnienie, w zakresie których zamawiający charakteryzuje się wielką determinacją w ich naliczaniu i egzekwowaniu. Innymi słowy, dominująca pozycja zamawiających, zmusza de facto wykonawców do wykonania prac dodatkowych, nieobjętych ofertą wykonawcy.
Zatem, jak widać, wykonawcy nie są pozbawieni podstaw prawnych do żądania wynagrodzenia za roboty dodatkowe, za które zamawiający nie chce zapłacić.
