Kierowane w związku z pandemią oraz wojną w Ukrainie żądania wykonawców o podwyższenie wynagrodzenia, a także o wprowadzenie do umów klauzuli waloryzacyjnej (w przypadku umów, w których brak jest klauzuli waloryzacyjnej), czy też do zmiany zawartej już w umowach klauzuli waloryzacyjnej, w taki sposób, aby dostosować ją do trendu szybkiego i nieprzewidywalnego wzrostu cen, tak aby zapłata wynagrodzenia odzwierciedlała aktualne realia rynkowe i rzeczywiste koszty ponoszone, często spotykają się dużym oporem zamawiających, którzy powołują się na brak podstaw prawnych w tym zakresie. Czyżby zasadnie? Czy specustawa waloryzacyjna, nad którą pracuje Ministerstwo Rozwoju
i Technologii rozwiąże obecny problem i zdyscyplinuje zamawiających w tym zakresie?
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż niezależnie, czy mamy do czynienia z umową, która zawiera klauzulę waloryzacyjną, czy też jej nie zawiera, w obecnym stanie prawnym również można znaleźć podstawy do zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych.
Mając na uwadze przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ulega wątpliwości, iż modyfikacja umów w ww. zakresie wywołana byłaby okolicznościami, których nie można było przewidzieć pomimo dochowania przez instytucje zamawiające należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaburzenie równowagi ekonomicznej umowy, to nie tylko skutek wojny w Ukrainie, ale także trwającej pandemii. Podstaw do podwyższenia wynagrodzenia należy zatem szukać także w ustawie o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, zgodnie z którą zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane
z wystąpieniem COVID-19, wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, w szczególności przez zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. A zatem czy nie są to wystarczające dla zamawiających podstawy do zmiany umowy?
Nadto, przewidziany przez ustawę Prawo zamówień publicznych obecnie obowiązującą jak i tą obowiązującą do 2021 roku, a także przez ustawę covidową, limit podwyższenia wynagrodzenia to 50%. A zatem, skąd wątpliwości zamawiających? Skąd proponowane limity i ograniczenia np. do 10%?
Powstaje zatem pytanie, czy nowa specustawa przyspieszy rozwiązanie problemu wzrostu kosztów realizacji robót budowlanych? Czy zobowiąże zamawiających do określonych działań? Czy pozwoli na uniknięcie wielu sporów sądowych o podwyższenie wynagrodzenia? A nadto, czy uchroni wielu wykonawców przed upadłością, a zamawiających przed niezrealizowaniem inwestycji w na czas i utratą np. środków otrzymanych na jej finansowanie?
Opracowywane w resorcie rozwoju i technologii rozwiązania, jak podaje się w sferze publicznej, mają na celu podnieść limity waloryzacyjne przyjęte w zawartych już umowach oraz wprowadzić klauzule waloryzacyjne do umów nieobjętych wcześniej obowiązkiem ich wprowadzenia. Ale warto zwrócić uwagę, że nie przewidziano obligatoryjnej waloryzacji. Czy aby nie tworzy się prawa, które powiela obecnie dopuszczalne rozwiązania, których zamawiający nie wykorzystują? Czy brak jednoznacznego obowiązku waloryzacji kontraktów przy spełnieniu jasno określonych przesłanek, czy po osiągnięciu określonych wskaźników, nie byłoby lepszym rozwiązaniem? Z doświadczenia mogę jedynie przypuszczać, że brak sztywnych reguł i umożliwienie zamawiającym swobodnej oceny zasadności roszczeń wykonawców, nie przyniesie oczekiwanych rezultatów.
Na myśl przychodzi mi wprowadzona w trakcie pandemii zmiana ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, która w swojej wcześniej wersji wskazywała, że zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, „może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy”. Ustawą o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 ustawodawca wprowadził zapis, że zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą „dokonuje zmiany umowy”, co świadczyłoby o obowiązku wprowadzenia zmiany. W uzasadnieniu zmiany czytamy: „W projektowanych przepisach proponuje się odejście od fakultatywności dokonywania zmiany umowy na rzecz jej obligatoryjności, w sytuacji gdy zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z epidemią COVID-19 wskazane przez wykonawcę mają wpływ na należyte wykonanie umowy. Postulowana zmiana ma na celu stworzenie gwarancji, w szczególności dla wykonawców, że postanowienia umów o udzielenie zamówień publicznych będą uwzględniały zmianę warunków społeczno-gospodarczych wywołaną epidemią COVID-19, która wpływa negatywnie na możliwość wykonania obowiązków umownych. Fakultatywność dokonania zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego zostanie zachowana w przypadkach stwierdzenia przez zamawiającego, że okoliczności wskazane przez wykonawcę mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. W takiej sytuacji strony umowy powinny dokonać oceny, czy potencjalny wpływ okoliczności wskazanych przez wykonawcę na należyte wykonanie umowy uzasadnia dokonanie jej zmiany na obecnym etapie jej realizacji. Sytuacja gospodarcza spowodowana przez epidemię COVID-19 wpływa na pogorszenie kondycji ekonomicznej znacznej części przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych. Efektem pogłębiania się tego procesu może być utrata przez wspomniane podmioty płynności finansowej, a w konsekwencji ich zdolności do pozyskiwania nowych zamówień publicznych, jak i realizacji już zawartych umów o udzielenie zamówienia publicznego.” Czy dostrzeżony wówczas problem fakultatywności zmian nie powinien przełożyć się na obecnie procedowane rozwiązania? A co więcej, patrząc także na dotychczasową praktykę zamawiających, nie powinien być podstawą do przyjęcia zmian jeszcze bardziej jednoznacznych i dyscyplinujących zamawiających?
A zatem aby uchronić sektor budownictwa przed upadkiem, jest jeszcze czas, aby wprowadzając w życie specustawę waloryzacyjną, rozważyć odpowiednie rozwiązania, nie pozwalając na to, aby swobodna ocena zamawiających decydowała o „być albo nie być” wykonawcy.
