Trwająca od ponad dwóch lat pandemia, a także wybuch wojny w Ukrainie, spowodowały znaczący wzrost kosztów robót budowanych poprzez wzrost cen materiałów, sprzętu oraz kosztów robocizny, które znacząco odbiły się na kosztach realizacji umów. Bardzo często, fakt ten powoduje u wykonawców stratę, która niweczy przeprowadzoną na etapie składania oferty kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego i możliwego do przewidzenia ryzyka kontraktowego, a nadto w sposób znaczący wpływa na kondycję finansową wykonawców. Trend rynkowy w żaden sposób nie wskazuje na to, aby sytuacja wykonawców uległa poprawie w toku dalszej realizacji umów. Konieczne zatem staje się podjęcie działań zmierzających do ich zmiany poprzez doprowadzenie do ich równowagi ekonomicznej jaka istniała w momencie ich zawierania, a która została zakłócona przez określone zjawiska, które zaistniały już w trakcie ich realizacji.
Żądania wykonawców w obecnym okresie powinny zmierzać zatem do podwyższenia wynagrodzenia, a także do wprowadzenia do umów klauzuli waloryzacyjnej (w przypadku umów, w których brak jest klauzuli waloryzacyjnej), czy też do zmiany zawartej już w umowach klauzuli waloryzacyjnej, w taki sposób, aby dostosować ją do trendu szybkiego i nieprzewidywalnego wzrostu cen, tak aby zapłata wynagrodzenia wykonawcom odzwierciedlała aktualne realia rynkowe i rzeczywiste koszty przez nich ponoszone.
Na przeszkodzie do zmiany umów, zawartych w rybie zamówień publicznych, nie stoją przepisy Prawa zamówień publicznych (dalej PZP), zarówno te obowiązujące przed 2021 rokiem, jak i te wynikające z nowej ustawy PZP, nawet jeżeli zamawiający nie przewidzieli jej na podstawie klauzul umownych.
Zauważyć należy, że modyfikacja umów w ww. zakresie wywołana byłaby okolicznościami, których nie można było przewidzieć pomimo dochowania przez instytucje zamawiające należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odmienne warunki wynikające ze zmiany stosunków mają nadto charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją umów. Zmiana postanowień umownych wywołana byłaby również czynnikami zewnętrznymi, nieprzewidywalnymi na etapie postępowania i niezależnymi od którejkolwiek ze stron stosunku zobowiązaniowego, niepowodująca naruszenia równowagi ekonomicznej między wybranym wykonawcą, a zamawiającym, które prowadziłoby do zachwiania pozycji konkurencyjnej takiego wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Podkreślić należy, że odmienne warunki wynikające ze zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć na etapie złożenia ofert i zawarcia umów, dotykają całą branżę, a problem jest powszechnie znany. Powyższe stanowisko potwierdzają opinie Urzędu Zamówień Publicznych.
Z uwagi na pandemię, jako podstawę zmiany umów, powołać można byłoby także „przepisy covidowe”, które przewidują możliwość zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy.
W tym kontekście, warto zwrócić uwagę na przewidziany przez ustawodawcę cel ich wprowadzenia, który uzasadniając ich wprowadzenie podnosi: „W projektowanych przepisach proponuje się odejście od fakultatywności dokonywania zmiany umowy na rzecz jej obligatoryjności, w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z epidemią COVID-19 wskazane przez wykonawcę mają wpływ na należyte wykonanie umowy. Postulowana zmiana ma na celu stworzenie gwarancji, w szczególności dla wykonawców, że postanowienia umów o udzielenie zamówień publicznych będą uwzględniały zmianę warunków społeczno-gospodarczych wywołaną epidemią COVID-19, która wpływa negatywnie na możliwość wykonania obowiązków umownych. Fakultatywność dokonania zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego zostanie zachowana w przypadkach stwierdzenia przez zamawiającego, że okoliczności wskazane przez wykonawcę mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. W takiej sytuacji strony umowy powinny dokonać oceny, czy potencjalny wpływ okoliczności wskazanych przez wykonawcę na należyte wykonanie umowy uzasadnia dokonanie jej zmiany na obecnym etapie jej realizacji. Sytuacja gospodarcza spowodowana przez epidemię COVID-19 wpływa na pogorszenie kondycji ekonomicznej znacznej części przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych. Efektem pogłębiania się tego procesu może być utrata przez wspomniane podmioty płynności finansowej, a w konsekwencji ich zdolności do pozyskiwania nowych zamówień publicznych, jak i realizacji już zawartych umów o udzielenie zamówienia publicznego.”
Zapewne, w wielu przypadkach, dobrowolna zmiana umów poprzez zgodne zawarcie aneksu, może okazać się niemożliwa z uwagi na znaczny opór zamawiających, którzy uznają w sposób swobodny, iż zawarcie ugody stanowi zbyt duże ryzyko dla nich, zapominając o zapisach ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którymi jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.
Wówczas wykonawcom z pomocą przychodzą przepisy o podwyższeniu wynagrodzenia zawarte w Kodeksie cywilnym, dotyczące możliwości odwołania się do sądu w przypadkach zmiany stosunków.
Jeżeli wskutek nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło rażącą stratą, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Nadto, nawet jeżeli strony umówiły się co do wynagrodzenia ryczałtowego, wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.
Warto również pamiętać, że żądanie zmiany umów w oparciu o ww. przepisy, nie wyklucza istnienie w umowach, czy to klauzuli waloryzacyjnej, czy to klauzul pozwalających na ich zmianę, które zamawiający przewidzieli na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej, że klauzule te bardzo często nie odzwierciedlają obecnej sytuacji rynkowej, nie pozwalając wykonawcom na dostosowanie na bieżąco umów do realnych kosztów ich realizacji, których wykonawcy nie mogli przewidzieć na etapie składania ofert, czy tez podpisywania umów.
Nie ulega zatem wątpliwości, iż istnieje szereg rozwiązań umożliwiających wykonawcom doprowadzenie umów do równowagi ekonomicznej istniejącej w dniu ich zawarcia. Niemiej jednak wypracowanie wśród zamawiających, czy też przez ustawodawcę konkretnych rozwiązań dostosowanych do zaistniałej sytuacji, znacznie ułatwiłoby i przyspieszyłoby porozumienia z wykonawcami, a tym samym zapewniłoby niezaburzoną realizację zamówień publicznych. Brak podjęcia tematu przez zamawiających lub wydłużenie procesu wprowadzenia zmian, powoduje bardzo duże prawdopodobieństwo, iż terminowe zakończenie kontraktów może być zagrożone, a zrealizowanie ich za ceną wynikającą z oferty, może okazać się w wielu przypadkach niemożliwe.
