Bardzo często strony zawierając różnego rodzaju umowy, podejmują negocjacje w zakresie zapisów dotyczących kar umownych, a zwłaszcza w kontekście, czy należą się one za zwłokę, czy za opóźnienie, mając na uwadze, że zwłoka to kwalifikowane opóźnienie zawinione bezpośrednio przez dłużnika lub osoby, którymi posługiwał się, a opóźnienie to opóźnienie proste polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie.
Niemniej jednak dla oceny ryzyka związanego z zapisami umownymi dotyczącymi kary umownej za opóźnienie, na uwadze należy mieć nie tylko treść art. 484 KC, który stanowi, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody, ale przede wszystkim treść art. 471 KC, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Z analizy powyższych zapisów, wynika iż zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej, o jakiej mowa w art. 483 § 1 KC, pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 KC). Z tego też względu, w orzecznictwie wyraża się stanowisko, że przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (zob. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 maja 2018 r. V AGa 90/18, a także Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 25 września 2018 r. VII AGa 100/18).
A zatem, wierzyciel dochodzący zapłaty kary umownej, obowiązany jest do wykazania niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania będącego podstawą naliczenia kary umownej, zaś dłużnik może zwolnić się z obowiązku zapłaty kary umownej poprzez wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
Powyższe wskazuje, iż odpowiedzialność z tytułu zastrzeżenia kary umownej, odbywa się na zasadzie winy, która w przypadku kary za opóźnienie jest domniemywana, natomiast nie wyklucza to faktu, że dłużnik domniemanie to może jednak obalić.
