Ustawą o zmianie ustawy o rządowym funduszu rozwoju dróg oraz niektórych innych ustaw, z dnia 5 sierpnia 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1768), która weszła w życie z dniem 24 sierpnia 2022 roku, uchylony został art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095, z późn. zm.3), który wskazywał, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływał w okresie stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie mógł dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
Stan zagrożenia epidemiologicznego nadal trwa, skutki jego również, a zakaz potrącania kar został zniesiony.
Zgodnie z nowymi uregulowaniami, w przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone w oparciu o wcześniejszy zakaz i które dotyczyły zdarzeń powstałych:
- do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 października 2022 r.;
- w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r.;
- w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności,
a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 kwietnia 2023 r.
Brak waloryzacji wynagrodzeń, przedłużające się negocjacje, a w ostateczności konieczność wystąpienia na drogę sądową o podwyższenie wynagrodzenia, coraz częściej powodują opóźnienia w realizacji robót budowlanych z uwagi na trudną sytuację finansową wykonawców.
A zatem zniesienie zakazu potrącania kar umownych w okresie stanu zagrożenia epidemiologicznego, to duże zagrożenia dla tych właśnie firm, których obecnie dotyka problem waloryzacji wynagrodzeń, które nie są w tanie realizować terminowo kontraktów. Skąd ten pomysł? Czy to zbieg okoliczności, czy próba przymuszenia wykonawców do terminowego realizowania robót, mimo braku równowagi ekonomicznej umowy spowodowanej jej realizacją w odmiennych warunkach rynkowych?
Jeżeli taki jest zamiar, to nie przyniesie to jednak oczekiwanego rezultatu. Wykonawca dopuściłby się zwłoki w realizacji umowy, jeżeli termin wykonania opóźniałby się z przyczyn, za które ponosiłby Wykonawca odpowiedzialność. Nie ulega wątpliwości, iż zwłoka to szczególny przypadek opóźnienia jako działania lub zaniechania zawinionego, a działanie zawinione to działanie, za które strona zobowiązana ponosi odpowiedzialność. Zgodnie z art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Podobnie art. 476 k.c. wskazuje, że dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela, niemniej jednak, nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Przepisy te uzależniają odpowiedzialność dłużnika z tytułu zwłoki od tego, czy można mu przypisać winę, to jest od tego, czy ponosi on odpowiedzialność za swoje zachowanie. Zatem ewentualne opóźnienie w odbiorze przedmiotu łączącej strony umowy, nie może być uznane za kwalifikowane, a więc za zwłokę w rozumieniu art. 476 k.c., gdyż wywołane jest okolicznościami, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Tym samym, brak będzie podstaw do naliczenia Wykonawcy jakiejkolwiek kary umownej za zwłokę w realizacji Umowy.
